M&A: como funcionam as fusões e aquisições empresariais
O processo de fusão entre duas ou mais empresas e a aquisição de uma empresa por outra chama-se M&A Mergers & Acquisitions, na grafia em inglês ou F&A Fusões e Aquisições, em português.
No mundo corporativo é comum empresas serem adquiridas por outras ou fundam-se formando uma única corporação ou participarem de outros tipos de transações, objetivando maior participação no mercado para aumentarem a competitividade e, consequentemente, alcançarem um maior volume de receita.
Em síntese, M&A é uma operação financeira, uma transação empresarial de compra de uma empresa por outra ou a fusão entre duas ou mais empresas, ou mesmo a cisão empresarial, que podem ser do mesmo setor ou do mesmo interesse comercial, ou mesmo de setores e interesses distintos.
Geralmente as pessoas confundem fusão com aquisição, mas não são a mesma coisa. Há uma diferença entre as duas operações. No processo de fusão, duas ou mais empresas se unem para formar uma nova empresa.
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As empresas que derem origem à fusão desaparecem, deixam de existir juridicamente para o surgimento de uma nova companhia. Elas podem ser do mesmo setor ou de setores distintos, porém complementares entre si.
A partir do surgimento da nova sociedade, ocorre uma reformulação na estrutura das empresas, visando a inovação, o melhoramento e a reformulação de suas operações para a otimização da produtividade.
Já a aquisição é a operação em que uma empresa maior adquire uma empresa menor com a finalidade de controlá-la. Na aquisição uma empresa extingue-se e a outra permanece, apesar de em alguns casos a empresa adquirida permanecer no mercado sob nova direção, dependendo do tipo de operação.
A aquisição pode ser total ou parcial. Na aquisição total a empresa adquirida é comprada integralmente, enquanto que na aquisição parcial a adquirente compra apenas parte dos ativos da adquirida.
Tipos de Fusão
A fusão pode ocorrer de várias formas: horizontal; vertical; conglomerado; fusão de extensão de mercado e fusão de extensão de produto.
Fusão horizontal
Na fusão horizontal, empresas do mesmo setor e operações semelhantes se fundem para criar uma companhia com maior participação e atuação no mercado.
Fusão vertical
Na fusão vertical empresas complementares, não concorrentes, com finalidades distintas para um mesmo produto se unem para maior controle sobre a cadeia produtiva e otimização de seus produtos, mirando o aumento da participação de mercado.
Fusão por conglomerado
Na fusão por conglomerado, empresas sem nenhuma relação de mercado entre si e que possuem soluções distintas, unem-se objetivando a diversificação de seus riscos e a aposta em novas opções de investimento.
Fusão por extensão de mercado
A Fusão de extensão de mercado corresponde àquelas companhias que se unem por possuírem as mesmas soluções em mercados diferentes, buscando assegurar a essas empresas uma participação em novos mercados, maiores e com mais clientes.
Fusão de extensão de produto
Finalmente na Fusão de Extensão de Produto, companhias atuantes no mesmo ramo, com atividades no mesmo mercado e soluções semelhantes, unem-se para agrupar seus produtos e ampliar sua carteira de clientes
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O que diz a Legislação sobre M&A
De acordo com a Lei 6.404/1976 em seu artigo 228: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”
O Código Civil Brasileiro estabelece em seu artigo 1.119 o seguinte: “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.
A sociedade nova assumirá todos os ônus e bônus das companhias que formarem a nova empresa. Nesse sentido o Código Tributário Nacional em seu artigo 132 determina que a pessoa jurídica que resultar da fusão será responsável pelos tributos devidos até a data do ato que a resultou.
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Os Processos de M&A
O processo de M&A é complexo e exige a observância de determinadas etapas. É um conjunto de tomadas de decisões e avaliações criteriosas na condução das negociações, objetivando minimizar os riscos e prováveis prejuízos.
Tendo em vista a importância da operação, é essencial que a empresa que visa o M&A esteja assessorada por um corpo jurídico de qualidade, com expertise no processo. O escritório Monteiro Verdasca Advogados, por exemplo, possui uma larga experiência na área e pode auxiliar o empresário que pretende realizar a fusão.
Plano de execução
O primeiro passo para elaborar um Plano de Execução. Para isso, o empresário deve identificar as empresas, fazendo o estudo de mercado, a avaliação dos riscos, previsão de prazos, analisando as pessoas, os interesses e as responsabilidades.
Para evitar problemas futuros, é essencial estar coberto com a documentação necessária: a Carta de Intenção (LOI), o Memorando de Entendimento (MOU) e o Acordo de Confidencialidade. Essa segurança jurídica é fornecida por um advogado de confiança.
Valuation
O passo seguinte é a avaliação da empresa ou valuation. Consiste no levantamento do valor de mercado da empresa utilizando métodos diversos para verificar o nível de endividamento, posicionamento no mercado, perspectiva de crescimento e o impacto da marca no mercado.
O valuation possibilita que o mercado e os investidores tenham uma ideia quase precisa da saúde financeira da empresa com o propósito de fazer uma operação com a máxima segurança possível no processo de fusão ou aquisição, evitando riscos e perdas.
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Due Diligence (M&A/F&A)
O próximo passo no processo de M&A é uma auditoria conhecida no meio empresarial como Due Diligence. Através da Due Diligence é possível investigar com profundidade se a empresa a ser vendida possui passivos legais que comprometam sua liquidez e patrimônio.
Nessa etapa verifica-se os processos judiciais e administrativos nos diversos campos jurídicos como trabalhista, tributário, ambiental, previdenciário, contábil, entre outros e quais os impactos desses processos em seus resultados finais sobre o patrimônio da empresa, as possibilidades de perdas e indenizações.
Para tanto, o corpo jurídico das empresas analisa minuciosamente os resultados da auditoria, avaliando os riscos futuros, por meio de uma triagem das demandas jurídicas, classificando os riscos e as probabilidades de êxito e os possíveis entraves.
Reorganização ou reestruturação societária
A Reorganização Societária é outro passo importante nas fusões e aquisições e consiste em reajustar a composição societária de uma empresa, alterando e adaptando a sua atuação no mercado e a composição de seus sócios no contrato social da empresa.
Ela pode ocorrer por meio de cisão (parcial ou total), incorporação ou fusão e pode ocorrer pela transformação do tipo de sociedade, de Sociedade Anônima para LTDA, por exemplo.
Pode ainda ocorrer com a alteração do capital social da empresa, reduzindo-o ou aumentando-o, assim como a incorporação de ações entre os sócios e as empresas envolvidas.
A reorganização societária, além de fazer parte do processo de M&A, é importante na adaptação da empresa às mudanças do mercado e do perfil dos consumidores e tais adaptações são fundamentais para manter-se competitiva e aumentar a rentabilidade.
A forma de tributação de uma empresa também pode exigir uma reorganização societária objetivando a redução de custos e uma melhor adequação fiscal, de acordo ao cenário em que ela está inserida.
A mudança de regime tributário deve ocorrer na medida de seu faturamento e lucro no mercado, com o propósito de pagar os impostos dentro da realidade mercadológica em que se encontra, porém, é necessário observar os ajustes operacionais para saber se vale a pena.
Essa análise demanda um conhecimento especializado da legislação tributária brasileira, e é melhor realizado por um profissional. O escritório Monteiro Verdasca Advogados possui o conhecimento necessário para atuar em tais demandas, com larga experiência na área.
Fase da Negociação Contratual
Chegamos, enfim, à fase da Negociação Contratual, que antecede o Contrato Definitivo, o Fechamento e o Pós-fechamento. A partir daqui começa efetivamente as tratativas, a negociação do contrato principal que pode ser de várias formas:
Contrato de compra e venda de cotas ou de ações
também conhecido como (QPA) ou (SPA), nas siglas em inglês. São acordos estipulados nos casos de aquisição de participação societária total ou parcial do vendedor pelo comprador
Contrato de subscrição de cotas ou de ações
Também conhecido como (QSA) ou (SSA). Ocorre nos acordos em que a participação do novo sócio é aceita mediante subscrição e integralização de novas cotas ou ações de emissão da marca
Contrato de compra e venda de ativos
Ocorre quando há aquisição direta de ativos. Em caso de compra de participação societária em que os vendedores não entreguem sua participação total no negócio, o acordo de acionistas ou de cotistas aufere uma relevância análoga à do contrato principal.
A Cláusula “MAC”
No decorrer da fase de negociação contratual é muito provável uma passagem longa de tempo para os ajustes de uma série de detalhes pertinentes ao processo de negociação contratual. Por conta disso, alguns acordos preveem a cláusula “MAC”, da sigla em inglês para o termo Material Adverse Change.
Em português a cláusula “MAC” significa “Eventos Materiais Adversos”. Ela é prevista nas hipóteses de desistência na fase das assinaturas dos Contratos de Compra e Venda de Cotas ou de Ações (SPA) e o Fechamento (Closing). Tem base legal na Teoria da Imprevisão e está lastreada no Código Civil no artigo 478.
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Contrato Definitivo
Essa é a etapa do processo de M&A em que as partes envolvidas efetivamente assinam o contrato principal e os contratos acessórios. Os contratos estipulam todos os pontos discutidos e acordados durante as fases anteriores da negociação.
Eles levam a termo as condições de preço, condições e formas de pagamento, tipos de garantias, cláusulas compensatórias, de não concorrência e de penalidade, cumprimento de prazos, possíveis indenizações, responsabilidades, entre outros elementos constitutivos do acordo.
Garantias de Pagamento
Para garantir o adimplemento dos valores no curso das negociações são estabelecidas as garantias de pagamento, são elas a Carta de Fiança Bancária, Hipoteca, Alienação Fiduciária, Penhor, Títulos de Crédito, Garantia Fidejussória, Vencimento Antecipado.
Fechamento
Logo em seguida às assinaturas dos contratos principais e acessórios, inicia-se o fechamento, também chamado de closing, é o momento em que os acordos firmados e as obrigações comprometidas passam a ser cumpridas, seguindo o que prevê o contrato.
As condições do fechamento de uma operação de M&A podem ocorrer no momento da assinatura do SPA (Fechamento Imediato), ou pode ser diferido, ficando condicionado ao cumprimento de condições precedentes (Fechamento Diferido).
Sintetizando, significa que no Fechamento Imediato o fechamento da operação acontece concomitantemente ao momento das assinaturas do contrato definitivo, enquanto que no Fechamento Diferido as assinaturas e o fechamento ocorrem em momentos diferentes. Este último mais comum em operações de M&A.
No Fechamento ocorrem as seguintes etapas:
- A entrega das cartas de renúncia dos administradores atuais;
- A entrega de certidões negativas;
- A assinatura dos instrumentos e documentos faltantes para o fechamento do preço;
- A anotação da mudança de participações acionárias nos livros de registro e de transferência de ações; e
- O pagamento do preço de compra em sua totalidade ou parte, dependendo de haver retenções ou depósito em garantia, e, nesse último caso, o depósito do valor pertinente na escrow account.
Pós Fechamento
A última fase do processo de M&A é o Pós Fechamento ou pós-closing. Nessa fase as partes implementarão a operação dentro dos prazos previstos. É a finalização de todo o processo no qual a principal medida é o registro na Junta Comercial das alterações societárias no Contrato Social.
Outras medidas que se seguem no pós fechamento são os atos administrativos de atualização e registros de inscrição estadual, inscrição municipal, cadastros de CNPJ, do INSS e FGTS, perante os órgãos competentes.
O Advogado M&A
Na condução do processo de M&A é imprescindível a participação de um advogado. Ele é o profissional melhor qualificado para examinar, tecnicamente e minuciosamente todos os trâmites da negociação, na observância das questões legais e dos possíveis riscos, evitando prejuízos às partes e ao mercado.
Fusões e aquisições naturalmente são operações complexas, repletas de detalhes, regulamentadas pela legislação igualmente complexa. Além de outros profissionais, as M&A são conduzidas por escritórios com equipes de advogados dos diversos campos do Direito.
Verifica-se nas M&A a aplicação do direito civil, empresarial, tributário, previdenciário, trabalhista, ambiental, legislações especiais, direito internacional (em casos de envolvimento de empresas e sócios de outros países), além de atos administrativos e registrais.
A complexidade na condução das operações de M&A exige profissionais do direito bem preparados, com conhecimento específico das matérias concernentes. É imperioso advogados com larga experiência e expertise no segmento que cresceu 143% em 2021.
O operador do direito tem participação determinante em todas as etapas do negócio, desde a redação dos documentos como o acordo de confidencialidade (LOI), a carta de intenção (NDA) e o memorando de entendimentos (MOU), até o fechamento dos acordos e o pós-closing.
Ele também é quem realiza a auditoria (Due Diligence), uma etapa delicada do processo porque envolve questões que não podem deixar a menor margem para contestações futuras, além de afastar os riscos, evitando perdas, principalmente para o adquirente.
Não obstante a importância de outros profissionais como os contadores, por exemplo, é impossível realizar uma operação de M&A sem o assessoramento de um escritório de advocacia experiente.
Portanto, um escritório de qualidade, como o Monteiro Verdasca, pode ser a diferença entre uma M&A bem estruturada, de forma a evitar qualquer dor de cabeça que pode vir a surgir de um documento mal elaborado.
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Venture Capital
Existem empresas que precisam crescer, mas não possuem capital para expandir seus negócios. Elas recorrem aos investidores, que injetam dinheiro e tornam-se sócios dessas empresas como um investimento qualquer e a isso o mercado denomina de Venture Capital.
As operações de Venture Capital, que significa capital de risco, ocorrem com empresas de pequeno e médio portes com potencial de crescimento rápido e rentabilidade alta. Não se trata de empréstimos e sim de investimento, visando lucro.
Os que investem nesse tipo de empresa tem por objetivo injetar dinheiro para fazê-la crescer, ganhar valor de mercado, robustez, interferir na sua gestão e prepará-la para a futura venda de participação acionária. Alguns investidores saem do negócio logo em seguida.
As rodadas de investimento são classificadas em Seed, Série A, Série B, Série C, conforme o desenvolvimento da empresa e em valor crescente de investimento. Os investidores Anjo investem no estágio inicial da empresa e os fundos de Private Equity nas empresas mais experientes, com maior valor de aporte
O investimento pode ocorrer por meio de aquisição de ações ou de direitos de participação nessas empresas, conhecidas como startups. Também pode ser através de fundos de investimentos especializados, os fundos de Private Equity.
O Brasil é o maior mercado de Venture capital da América Latina, crescendo 28% ao ano e a CVM Comissão de Valores Mobiliários regula e fiscaliza esses fundos, do tipos FIP Fundos de Investimento em Participações e FMIEE Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes.
Quando o investidor injeta dinheiro nessas empresas ele também dá um suporte administrativo e consultoria empresarial, interferindo na gestão de um modo mais profissional, considerando sua expertise, que é valiosa em um empreendimento de existência recente.
As vantagens para a empresa são: suporte na gestão, os investidores têm muita experiência; parceria de longo prazo; maior profissionalização na gestão com a possível criação do Conselho Fiscal e Administrativo e evolução rápida, com mais estrutura o retorno vem mais rápido.
O melhor advogado para um M&A
Um advogado especializado em M&A deve ter um conhecimento profundo do negócio em que irá atuar. Ele deve conhecer o mercado e compreender se uma operação é ou não lucrativa para a empresa.
Além disso, esse conhecimento na área é essencial para que o advogado compreenda os riscos da operação. Não entender do processo pode fazer com que o empresário assuma muito mais riscos do que seria economicamente interessante.
Há ainda mais um detalhe que é essencial neste tipo de operação: conhecimento da legislação tributária. Dependendo de como uma operação se realize a incidência de imposto pode ser muito maior do que o necessário.
Ainda, a legislação tributária brasileira não é simples. Há impostos que devem ser pagos na esfera estadual, federal e municipal. Pagar errado pode gerar uma série de dificuldades, uma vez que o dinheiro não é facilmente reavisto e o débito com a esfera correta continua a existir.
Em outras palavras, prevalece o bordão: quem paga errado, paga duas vezes. E isso, para o balanço de caixa de uma empresa, ainda mais quando envolve grandes montas de dinheiro, é um prejuízo imenso.
Portanto, uma boa assessoria de um advogado é essencial. Um escritório que tenha conhecimento do negócio, que entenda do meio empresarial e que possua larga experiência nos trâmites governamentais, de forma a compreender a legislação tributária e mostrar ao empresário a forma menos custosa de operar.
Sendo assim, um escritório como o Monteiro Verdasca é a chave para uma boa negociação. A assunção de riscos e a busca pelos resultados fica muito mais simples quando acompanhada de profissionais de alto nível, como os profissionais do escritório em questão.
Conclusão
A operação de M&A é uma alternativa para empresas que buscam potencializar o seu negócio. Como qualquer operação que envolve grandes lucros, há um grande risco envolvido.
Desta forma, o auxílio de um profissional especializado, que compreenda os riscos da operação e atue da melhor forma possível para reduzi-los ou mitigá-los é fundamental.
Como já foi explicado ao longo do texto, a operação envolve um conhecimento técnico a respeito do meio empresarial e do aspecto tributário do país. Todo esse conhecimento tem que ser utilizado na operação.
Além disso, uma operação deste nível demanda uma certa habilidade de negociação. As partes têm que saber alocar os riscos. Isso impede que, por exemplo, em caso de alguma eventualidade, alguém termine pagando muito mais do que deveria.
Cada passo, cada palavra do contrato deve ser pensada. Cada informação compartilhada com a outra parte deve possuir uma garantia de confidencialidade. Se todos os passos estiverem bem amarrados, os riscos de um problema acontecerem são mínimos.
Ainda que não se possa controlar o futuro, nem evitar que imprevistos aconteçam, estar bem preparado em caso de eventualidades faz toda a diferença. E um profissional que trabalha para proteger o empresário destes riscos é o advogado.
Um escritório competente, como o Monteiro Verdasca, pode ser o ponto de diferença entre um M&A bem realizado ou uma operação furada, que termina por gerar mais prejuízo e dor de cabeça do que os lucros que o empresário sonha em encontrar com a operação.
